« Trust et (in)transmissibilité du patrimoine : de la fascination à la psychose ! »
Le trust est un drôle d’animal. Si l’emploi du trust à des fins d’évasion fiscale lui a donné mauvaise réputation, la formidable versatilité de ce caméléon du droit anglo-saxon en fait avant tout un formidable outil d’organisation et de dévolution patrimoniale. Adoré outre-Manche, abhorré du droit français, botte secrète des fiscalistes, bête noire des administrations fiscales, Pierre Lepaulle le disait aussi essentiel que le thé à la vie quotidienne de l’anglo-saxon.
Réduit à sa plus simple expression, le trust est un mécanisme par lequel le constituant ou settlor, transfère la propriété de son patrimoine à un trustee, à charge pour celui-ci de le gérer, et éventuellement le distribuer à un ou plusieurs bénéficiaires. Le trustee détient alors la propriété dite légale des biens mis en trust, tandis que le bénéficiaire est réputé en avoir la propriété équitable ; quant au settlor, « he drops out of the picture », selon l’expression consacrée.
Un tel dédoublement de propriété ne peut se concevoir qu’en la présence d’une juridiction d’Equity, fondée sur des principes généraux d’équité et opérant parallèlement à la common law, phénomène unique et admirable du droit anglo-saxon. Le terme trust se traduit littéralement par confiance, et celle-ci constitue le pilier de l’institution. Les positions extrêmes adoptées à l’égard du trust découlent souvent d’une méconnaissance du sujet. Dès lors nous tenterons dans un premier temps de démystifier le trust en brossant un tableau de ses diverses applications, puis d’expliquer les raisons de son absence en droit français et enfin de proposer brièvement des solutions à cet état de fait.
Les richesses variées de l’institution anglo-saxonne
Un bijou patrimonial
Le trust simple ou nu, qui correspond à la définition donnée plus haut, présente un intérêt relativement mineur et n’est rien de plus qu’une donation étalée dans le temps. Plus digne d’attention est le trust discrétionnaire par lequel le settlor désigne une classe de bénéficiaires potentiels, avec pouvoir au trustee d’ajouter certains individus à cette liste ou d’en supprimer. Ces bénéficiaires potentiels ne détiennent alors pas la propriété équitable des biens mis en trust, mais seulement un espoir d’être désignés.
La perte de contrôle sur les biens mis en trust n’est pas nécessairement totale. Le constituant peut adjoindre à l’acte de trust un document appelé lettre de souhait, qui instruit le trustee sur la manière dont il veut que soient gérés et distribués les biens mis en trust. Ce document n’est censé lier en aucune façon le trustee puisque l’acte de trust pourra conférer l’entière discrétion dans la distribution des biens. La réalité est tout autre, car on assiste depuis un certain temps, à un regain de popularité d’un quatrième acteur de l’institution trustale: le protecteur, qui est en quelque sorte un supra trustee ayant un droit de veto sur les actions du trustee. Ce sera typiquement un ami de longue date du constituant ou bien son conseiller juridique.
Partant de ces notions de base, on pourra découvrir qu’il existe diverses variations sur un même thème selon la finalité de l’opération envisagée. La transmission d’entreprise par le biais d’un trust permet d’en préserver l’unité économique. Le settlor, plutôt que de donner ou léguer directement ses parts dans l’entreprise familiale à ses enfants, confiera celles-ci à un trustee, qui les transmettra ensuite aux enfants à mesure qu’ils font la preuve de leurs aptitudes. L’approche traditionnelle de la jurisprudence britannique quant à la gestion du patrimoine trustal était que le trustee devait se comporter en « reasonable businessmen », en accord avec les théories modernes de gestion de portefeuille et qui oblige le trustee à jouer un rôle beaucoup plus actif vis-à-vis des biens qu’il détient (voir entre autres l’arrêt Nestlé vs national Westminster Bank (1995) ou encore le Trustee Act (1961) sur le devoir de diversification des investissements). L’entreprise familiale sera de ce fait non seulement protégée de l’incompétence des enfants, mais demeurera entre outre entre les mains d’une personne activement chargée de la faire prospérer.
De par l’excision qu’opère le trust de certains biens du patrimoine du settlor, il peut servir à placer ses bien à l’abri d’un éventuel revers de fortune du constituant ; la discrétion laissée aux trustees jouera ensuite en faveur de la famille du settlor. Les Assets Protection Trust (APT), littéralement, trust de protection d’actifs, sont surtout employés aux Etats-Unis par des individus exerçant une profession libérale et redoutant une éventuelle action en responsabilité, qui ne serait pas couverte par leur assurance. Ils sont parfois même constitués par des commerçants en vue d’une possible faillite qui ne serait pas immédiatement prévisible. Comme ces structures sont aptes à être perverties pour frauder aux droits des créanciers, elles ne se retrouvent rarement ailleurs que dans les juridictions offshore. À ce propos, Jersey et les îles Cook illustrent des tendances diamétralement opposées dans ce secteur. Ainsi Jersey admet l’action paulienne de la part de créanciers dans le cas où l’APT aurait été constitué dans l’intention d’éluder leur action. À l’inverse les tribunaux des îles Cook débouteront même des créanciers victimes de la fraude du constituant débiteur.
Un avantage majeur du trust discrétionnaire est l’anonymat. Le settlor peut donc pourvoir à l’éducation d’un enfant illégitime sans que l’origine des fonds ne soit divulguée. De plus, cette discrétion peut se prolonger après la mort du constituant.
Le trust est donc un drôle d’animal et sa fréquente projection sur la scène commerciale ne saurait nous faire oublier qu’il peut être constitué à des fins exclusivement charitables. Cependant cet emploi désintéressé du trust est souvent occulté par son utilisation pour des motifs fiscaux.
Une perle fiscale
Le problème de l’imposition des trusts réside dans la difficulté à identifier le titulaire du patrimoine affecté. Les biens imposables ne forment plus partie du patrimoine du settlor, le trustee ne détient l’usus et l’abusus que pour se conformer aux volontés du settlor, tandis que le fructus peut n’échoir au bénéficiaire que dans un futur lointain. L’autonomie du droit fiscal lui permet de passer outre ces fictions et même d’en créer qui lui sont propres.
Cette affirmation se vérifie au regard de la fiscalité des pays ayant une longue expérience du trust, le droit fiscal ayant eu l’opportunité d’évoluer en conséquence des montages. Ainsi, les États-Unis ont forgé la notion de Grantor qui désigne un settlor qui n’aurait pas abandonné le contrôle effectif des biens censés être placés en trust, et qui est évidemment redevable de tout impôt relatif à ces biens.
Dans le cas d’accumulation de revenus dans un trust discrétionnaire, les « throwback rules » s’appliquent pour imposer le bénéficiaire sur une base rétroactive, comme s’il avait reçu les distributions à l’époque de réalisation des revenus par le trust.
En France, le droit fiscal contient l’unique référence législative relative au trust. Pour l’imposition d’un bénéficiaire, l’article 120–9 du Code Général des Impôts assimile les revenus provenant de trusts à des produits de valeurs mobilières. Quant à l’imposition d’un trustee elle ne s’effectuera es qualité, l’administration se référant simplement à la doctrine de la propriété apparente.
Ce sont principalement les juridictions offshore, à commencer par celle des Caraïbes qui ont remplacé les lettres de noblesse du trust par des lettres de course ; en effet, les trusts localement administrés bénéficient souvent d’une exonération d’impôt lorsque les bénéficiaires sont étrangers. Pour contrer de telles mesures, la loi de finances 1991 du Royaume-Uni a imposé aux settlors britanniques de trusts étrangers de les déclarer auprès de l’Inland Revenue.
Il demeure néanmoins que le trust permet d’échapper aux effets de la progressivité de l’impôt en répartissant un capital ou des revenus entre au moins deux patrimoines imposables. Dans une moindre mesure, et selon la fiscalité locale, il sera possible de reporter le moment de l’imposition. Le trust se révèle un inégalable outil de gestion patrimoniale et de planification successorale. Toutefois, la transposition d’un tel mécanisme n’est pas aisée. Le droit français reste méfiant…
Les méfiances injustifiées du droit français
Outil raffiné de transmission patrimoniale, le trust relève pour le droit français de la féerie juridique. Encore une fois la magie anglo-saxonne n’a pas tardé à envoûter nos concitoyens, qui fascinés par les charmes juridiques et fiscaux de l’institution ont su profiter des atouts des trusts constitués à l’étranger. Face à cette migration vers des pays enchanteurs, le législateur de 1992 tenta vainement d’introduire dans notre ordre juridique son homologue, le contrat de fiducie. Aujourd’hui lettre morte, c’est avec grand regret que les praticiens pleurent ce mort-né juridique, qui aurait permis de mettre un terme à de nouvelles évasions vers l’île de jersey.
À première vue, force est de constater que le trust se heurte aux impératifs de notre droit interne. Unité du patrimoine, indivisibilité du droit propriété, ordre publique successoral, autant de piliers auquels le législateur doit s’attaquer pour accueillir cet anglicisme juridique parmi les nouvelles armes de la gestion de patrimoine.
L’unité de patrimoine entaillé
Le concept même du patrimoine selon Aubry et Rau, repose sur l’idée selon laquelle le patrimoine est directement lié à la personnalité. Lier le patrimoine à une émanation de la personne revient à consacrer deux principes : d’une part, que le patrimoine est incessible entre vifs, et d’autre part, il est indivisible. Cette indivisibilité moralise ainsi la pratique des affaires en évitant que quiconque puisse soustraire une partie de ses biens au gage général de ses créanciers (Article 2092 du Code Civil). Au contraire, l’essence du trust contredit l’indivisibilité du patrimoine puisque le trustee reçoit la propriété de certains biens, propriété séparée de son patrimoine personnel. Dès lors, les biens qui composent le trust constituent par leur affectation commune une universalité de fait, un patrimoine. Ainsi selon la Common Law, l’équation une personne égale un patrimoine peut se vérifier en cas de trust : le juriste français a de quoi s’interroger et pourtant…
Pourtant le classicisme à la française n’est plus ce qu’il était. Si l’on ne peut prétendre que le principe d’unité de patrimoine est désuète, on ne peut cependant pas nier qu’il a fortement été ébranlé par l’évolution juridique contemporaine. Aussi certains textes érodent à des degrés divers ce monument du droit français et apprivoisent la notion de patrimoine d’affectation.
Citons pour exemple, l’article 178 du Code civil qui autorise l’héritier, en cas d’acceptation sous bénéfice d’inventaire, à demander contre tout créancier la séparation du patrimoine du défunt avec le sien. Plus encore, l’autonomie du patrimoine pris le large avec la loi du 11 juillet 1985 instituant l’EURL et l’EARL, ce qui permit enfin à l’entrepreneur individuel de disposer de deux patrimoines, l’un civil, l’autre commercial. Ces interventions législatives confortent à cet égard les travaux d’une doctrine qui milite pour une conception plus objective du patrimoine ou les liens avec les personnes se relâchent pour se renforcer avec les biens.
En réalité, c’est à l’égard des tiers que le trust suscite le plus de difficultés. Comment admettre en effet qu’un propriétaire puisse tenir hors de son patrimoine des biens qui de ce fait échappent aux poursuites des créanciers. Victimes de l’apparence, les tiers doivent être avertis de l’insaisissabilité des biens mis en trust. Conscient de ce trouble, le projet de 1992 préconisait au nom de la sécurité juridique que le fiduciaire devait prendre toutes mesures propres à éviter la confusion entre les deux patrimoines, et accordait l’action paulienne en cas de fraude aux droits du constituant.
Ce risque écarté par une publicité efficace, il faut reconnaître que le principe d’unité de patrimoine est plus souple qu’il n’y paraît, et ne constitue donc pas un obstacle à la naissance du trust.
Le droit de propriété dédoublé
Mode d’appropriation dualiste, le trust ne démembre pas la propriété, il la dédouble ce qui est sans commune mesure avec les inspirations des droits romanistes. En effet il s’avère que dans les pays de Common Law, un même bien peut appartenir à deux personnes distinctes. Propriétaire juridique (legal ownership) le trustee dispose du bien à charge de le gérer en fonction de l’acte de trust. A l’inverse, le bénéficiaire se voit attribuer l’equitable ownership ou propriété équitable. La propriété du trustee reste limitée dans le temps par les objectifs déterminés dans l’acte de trust. Parce qu’il doit se montrer digne de confiance, le trustee a l’obligation d’agir dans l’intérêt du bénéficiaire conformément à la volonté du constituant. À cet égard, la jurisprudence anglaise n’hésite pas à engager la responsabilité d’un trustee propriétaire, qui aurait mal géré ses biens. Au regard du droit français, le paradoxe ne manque pas d’être remarqué.
De son côté, le système civiliste ignore la structure dualiste reconnue en droit anglais entre Common Law et Equity. Et pour cause, la distinction entre d’un côté une propriété pouvoir légal et de l’autre propriété économique équitable s’accommode mal avec une tradition française issue de 1789, qui soupçonne toute convention qui pourrait limiter l’absolutisme du droit propriété. De plus, la création d’un pouvoir immédiat du trustee sur les biens se heurte, en tant que droit réel, au dogme sacro-saint du numerus clausus. Cependant, les relations entre les biens des personnes évoluent tant et si bien que des déclinaisons nouvelles du droit propriété nuancent l’article 17 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, qui élève la propriété au rang des droits inviolables et sacrés. Tout comme le principe de la force obligatoire des contrats, le droit de propriété se modèle, s’assouplit au gré des exigences de notre vie juridique : le trust en fait indéniablement partie, son incompatibilité avec notre concept de la propriété n’est alors que trompe-l’œil.
La réserve successorale préservée
Bien qu’ignorant le trust, la loi française peut être confrontée à cette curieuse institution lorsqu’elle a vocation à s’appliquer dans les successions internationales, en raison de la localisation d’un immeuble ou du dernier domicile du défunt. Depuis un arrêt de la cour d’appel de Paris du 10 janvier 1970, les juges français valident le trust constitué à l’étranger, en le soumettant ainsi « non pas à la loi successorale, mais à la loi d’autonomie, c’est-à-dire à la loi sous l’empire de laquelle ont entendu se placer les parties ». Mais une telle intrusion ne devait en aucun cas porter atteinte à notre ordre public successoral. Inconnu en Grande-Bretagne, la réserve héréditaire ne saurait être entamée et se maintient comme un rempart infranchissable à la constitution d’un trust à l’étranger. Dans une optique de transmission à titre gratuit via le trust, les droits du bénéficiaire sont donc cantonnés à la quotité disponible. En cas de dépassement, les héritiers réservataires n’hésiteraient pas à engager une action en réduction des libéralités excessives.
Se pose alors la délicate question de savoir si les libéralités par le trust relèvent de la donation ou du leg. L’enjeu est primordial eu égard à l’ordre des réductions instaurées par les règles impératives du Code civil. Les donations se réduisent de la plus récente à la plus ancienne après les legs, ces derniers s’imputant simultanément et proportionnellement à leur montant (Articles 925 et 926 du Code Civil).
Dans un arrêt du 20 février 1996, la première chambre civile de la Cour de Cassation a retenu à propos d’un contraste révocable la qualification de donation indirecte prenant effet au jour du décès de la constituante. Très contestable, cette analyse ne reflète en rien l’institution trop trustale et se rapproche au mieux d’une donation de biens à venir. Les juges d’appel s’étaient d’ailleurs opposés à ce raisonnement, au motif que les critères de la donation, à savoir « l’actualité, l’irrévocabilité, la dépossession du donateur en faveur du donataire, et l’acceptation de ce dernier faisaient défaut au contrat de trust litigieux ».
En effet, par l’acte de trust Monsieur Lequette rappelle très justement que si « le dessaisissement du disposant est immédiat, l’acquisition du gratifié et différée », et c’est bien cette dernière date qui commande l’ordre des réductions. La propriété équitable du bénéficiaire, qui ne se concrétise que par l’octroi d’actions réelles et personnelles pour se prémunir des atteintes à son droit éventuel, ne peut s’assimiler à une acquisition des biens, objet des libéralités. La distinction entre « legal property » et « equitable property » s’oppose donc à retenir la qualification de donation. Siègeant en renvoi, les juges de la Cour d’Appel de Paris n’ont pas plié devant le raisonnement de la Cour de Cassation et ont préféré la nature de legs. Cette qualification était-elle préférable ? Rien n’est moins sûr. Les critères du leg conduisent à réintégrer les biens dans le patrimoine du défunt, ce qui illustre en partie le trust révocable, mais qui occulte le trust irrévocable. En bref, la diversité et la réalité du trust sont ici déformées, quels que soit les qualifications retenues. Le trust n’est ni une donation, ni un legs il est… un trust, et dans ce cadre tautologique, tenter de greffer une qualification ne peut aboutir qu’à un rejet.
Toutefois, quant à la réserve héréditaire, nous considérons qu’elle n’est pas en soi un obstacle de reconnaissance de la fiducie en France, elle en limite simplement ses effets.
Pourquoi notre droit reste-t-il alors hermétique à la fiducie ? Il semble que si les mentalités s’orientent vers plus de flexibilité, l’administration fiscale reste quant à elle intransigeante. En exigeant un double droit de mutation le fisc anéantissait d’un coup toute la magie fiduciaire.
Conclusion
Si le sujet de droit français souhaite goûter au fruit défendu, il n’aura d’autre choix que de recourir à un trust étranger, de préférence constitué en tenant compte des indications fournies dans la jurisprudence française. Ainsi, le constituant devra être domicilié hors de France lors de la constitution du trust et aucun bien français ne devra faire partie de la masse trustale. De manière plus draconienne, le trust pourrait être constitué dans une juridiction renégate, qui rejetterait simplement toute compétence du droit français. Dans cette catégorie se trouvent Jersey, Guernesey et les Bahamas avec leur loi anti réserves successorales.
Toujours à l’étranger, on peut s’attarder sur les institutions proches du trust. On retiendra à titre d’exemple principal le cas des fondations. Il ne s’agit là pas de la traditionnelle fondation d’utilité publique de droit français, mais d’une institution qui ne se distingue généralement du trust que sur un plan sémantique, même si elle est souvent dotée de la personnalité juridique. La plus connue est la Stiftung du Liechtenstein dont s’est inspiré le Panama avec sa loi du 25 mars 1995 sur les fondations privées. L’utilité de la personnalité conférée à la fondation est de réduire des éventuelles contestations, quant à la réalité et l’irrévocabilité du dessaisissement du constituant envers une institution dénuée de la condition essentielle au rattachement d’un patrimoine.
De telles manœuvres ne sauraient évidemment mettre un terme à l’hémorragie patrimoniale tant décriée par les partisans d’une fiducie à la française. La concrétisation du projet de loi sur la fiducie permettrait d’ailleurs à la France de ratifier la convention de l’heure du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance. Mais dans l’état actuel des choses, bien malin celui qui ira réveiller cette fiducie que Claude Champlain appelait tendrement la belle juridique française au bois dormant. Pourtant un tel exploit ne relèverait pas du conte de fées, certains pays de tradition civiliste (Luxembourg, Allemagne, Japon) et des états de jurifrancité (Louisiane Québec, et Ile Maurice) ont réussi à intégrer avec succès des mécanismes trustaux dans leur droit privé.
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